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10 febbraio 2016 Sentenza n. 1997/2016 del Tar per il Lazio, Sezione Prima

 

10 febbraio 2016

Sentenza n. 01997/2016 del Tar per il Lazio, Sezione I

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12765/13, proposto dalla XXX s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti (...), (...) e (...) e con questi elettivamente domiciliata in Roma, (...),

contro

l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del suo Presidente in carica, ed il Ministero dello sviluppo economico, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati,

per l'annullamento

della delibera Agcom n. 568/13/Cons del 22 ottobre 2013, recante "Determinazioni per l'anno 2013 dei contributi per l'utilizzo delle frequenze televisive terrestri in tecnica digitale", nonché della successiva nota interpretativa inviata dall'Autorità a mezzo p.e.c. l'8 novembre 2013 e di ogni altro atto ad esse presupposto, coordinato e/o connesso, nonché con atto di motivi aggiunti, depositato il 12 giugno 2015, per l'annullamento della nota del 20 maggio 2015, inviata dal Ministero dello sviluppo economico, recante "Sollecito del pagamento del contributo per l'anno 2013", della successiva nota del 4 giugno 2015, inviata dallo stesso Ministero dello sviluppo economico, recante "richiesta dato relativo al fatturato conseguito dalla YYY s.p.a. nell'anno 2012", nonché di ogni altro atto ad esse presupposto, coordinato e/o connesso e, in particolare, della nota dell'Agcom n. 41707 dell'8 maggio 2015.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l'atto di motivi aggiunti, depositato il 12 giugno 2015;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e del Ministero dello sviluppo economico;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10 febbraio 2016 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 9 dicembre 2013 e depositato il successivo 19 dicembre la XXX s.p.a. ha impugnato la delibera Agcom n. 568/13/Cons del 22 ottobre 2013, recante "Determinazioni per l'anno 2013 dei contributi per l'utilizzo delle frequenze televisive terrestri in tecnica digitale", nonché la nota dell'8 novembre 2013 con la quale, su richiesta di YYY s.p.a., sempre Agcom ha chiarito quale fosse il soggetto tenuto al versamento dei contributi nel 2013, individuandolo negli Operatori di rete.
Premette, in fatto, che nel previgente sistema di trasmissione del segnale radiotelevisivo in tecnica analogica le emittenti operavano su concessione ad esse rilasciata ex art. 16, l. n. 223 del 1990, che le legittimava sia alla installazione degli impianti di diffusione sia alla trasmissione dei programmi televisivi. Ai sensi del successivo art. 22 i titolari delle concessioni erano tenuti al pagamento di un canone annuo che, per le concessioni in ambito nazionale, era in misura fissa. Con l'art. 27, commi 9 e 10, l. 23 dicembre 1999, n. 488 il criterio di calcolo del suddetto canone era stato mutato nell'1% del fatturato riferibile all'esercizio dell'attività radiotelevisiva e conseguito nell'anno precedente. Il canone di concessione era quindi commisurato alla fruizione delle frequenze radiotelevisive da parte delle emittenti. Dal luglio 2012, e con il passaggio dalla diffusione del segnale televisivo in forma analogica alla trasmissione in tecnica digitale terrestre, il regime "concessorio" è cessato ed è subentrato un regime autorizzatorio, che è congiuntamente disciplinato dai dd.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 ("Codice delle comunicazioni elettroniche") e 31 luglio 2005, n.177 ("T.U. servizi di media audiovisivi e radiofonici") e che prevede due distinti titoli abilitativi, e cioè "l'autorizzazione generale per operatore di rete radiotelevisiva" (necessaria per l'esercizio delle reti di comunicazione elettronica ovvero degli apparati di trasmissione, che consentono di trasmettere i segnali per la diffusione dei programmi televisivi: art. 15, d.lgs. n. 177 del 2005) e "l'autorizzazione quale fornitore di contenuti e servizi di media audiovisivi" che, mediante reti di comunicazione elettronica, consente di fornire programmi televisivi al pubblico: art. 16, d.lgs. n. 177 del 2005).
La ricorrente, in forza di autorizzazione generale, svolge l'attività di "operatore di rete" per la s.p.a. ZZZ, con la conseguenza che la titolarità degli impianti di trasmissione e dei diritti d'uso delle frequenze per la diffusione sonora e televisiva in tecnica digitale è attualmente ed esclusivamente in capo ad essa ricorrente; dal suo canto la YYY s.p.a., appartenente al gruppo ZZZ, svolge unicamente attività di fornitore di contenuti e servizi di media audiovisivi e non ha la disponibilità delle radio frequenze, sicchè su di essa ricadeva l'obbligo di corrispondere il canone annuo previsto dall'art. 27, commi 9 e 10, l. 23 dicembre 1999, n. 488 e incombente esclusivamente sui soggetti titolari (come essa) di "concessioni" rilasciate ex art. 16, l. n. 223 del 1990; inoltre, sempre nella qualità di ex concessionaria appartenente al gruppo ZZZ, essa YYY s.p.a. ha continuato a versare gli oneri connessi all'uso delle radiofrequenze fino all'anno 2012, pur avendo perso dal mese di luglio la titolarità della concessioni. Ciò nonostante l'Autorità, con la delibera Agcom n. 568/13/Cons del 22 ottobre 2013, ha ritenuto – ai fini della determinazione dei contributi per l'utilizzo delle frequenze televisive e in ragione dei tempi tecnici necessari per la fissazione dei contributi necessari per l'utilizzo delle frequenze televisive – di continuare per l'intero anno 2013 ad applicare il regime di contribuzione di cui all'art. 27, comma 9, cit. l. n. 448 del 1999 e al d.m. 23 ottobre 2000, con riferimento anche ai soggetti assegnatari dei diritti d'uso delle frequenze in applicazione delle procedure di cui alla delibera n. 277/13/Cons.
A fronte di questa determinazione l'ex concessionaria YYY s.p.a. - premesso che aveva versato i contributi fino al 2012, nonostante avesse definitivamente cessato nel mese di giugno la fruizione delle frequenze radiotelevisive oggetto di "concessione" e a decorrere dall'anno 2013 il regime "contributivo" applicabile fosse quello (a carico dei soli operatori di rete) previsto dagli artt. 34 e 35 del Codice delle comunicazioni elettroniche - aveva chiesto chiarimenti all'Autorità per quanto riguarda, in particolare, i soggetti che sono tenuti al pagamento del canone e quali i criteri adottati per il calcolo dei contributi richiesti. L'esigenza di chiarimenti derivava anche dal fatto che erano stati notificati ad essa YYY atti di pignoramento presso terzi. La risposta dell'Autorità, inviata l'8 novembre 2013, non solo non chiariva affatto come doveva essere calcolato il contributo, dal momento che gli operatori di rete non possono svolgere ex cit. d.lgs. n. 177 del 2005 le attività radiotelevisive, il cui fatturato costituisce la base di calcolo stabilita dalla cit. l.n. 488 del 2005, ma riproponeva i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere che caratterizzano l'impugnata delibera Agcom n. 568/13/Cons.

2. Avverso la suddetta delibera n. 568/13/CONS e la succitata nota interpretativa della stessa Autorità dell'8 novembre 2013 XXX s.p.a. è insorta deducendo:

a) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell'art. 27, comma 9, l. 23 dicembre 1999, n. 488, del d.m. 23 ottobre 2000, dell'art. 21 della delibera Agcom 23 giugno 2011, n. 353/11/CONS, degli artt. 16, l. 6 agosto 1990, n. 223, 25 e 35, d.lgs. 1 agosto 2003, n. 2659 e 15, d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 e dell'art. 1, l. 31 luglio 1997, n. 259 - Violazione del principio di riserva di legge (art. 23 Cost.) - Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.
Innanzitutto la delibera è stata assunta dall'Autorità ancorchè carente dei necessari poteri atteso che né l'art. 27, comma 10, l. n. 488 del 1999, né l'art. 35 del Codice delle comunicazioni elettroniche né, infine, l'art. 3 quinquies, comma 4, l. n. 44 del 2012 consentivano all'Agcom di estendere surrettiziamente gli obblighi contributivi, previsti dalla l. n. 488 del 1999 a carico dei "concessionari", a soggetti terzi diversi da questi. In effetti nel regime analogico e nella fase di transizione l'Agcom era facoltizzata a rideterminare l'ammontare dei canoni dovuti dai "concessionari" (e in tal senso ha provveduto con le delibere 170/03/Cons e 613/06/Cons) e a stabilire, nell'attuale sistema digitale, i contributi dovuti dagli "operatori di rete", purchè in ossequio ai principi contenuti nel Codice delle comunicazioni elettroniche, ma non poteva estendere ad essi il regime contributivo gravante sulle ex concessionarie ed estinto per effetto del passaggio alla televisione digitale, trattandosi di operazione estranea ai suoi poteri e, comunque, adottata in palese violazione del principio di riserva di legge in campo tributario, come sancito dall'art. 23 Cost. ed applicabile, come insegna anche la giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. VI, 15 luglio 2013, n. 3788, id., 15 febbraio 2012, n. 762), ad ogni prestazione patrimoniale imposta.

b) Violazione e falsa applicazione, sotto distinto profilo, dell'art. 27, comma 9, l. 23 dicembre 1999, n. 488, del d.m. 23 ottobre 2000, dell'art. 21 della delibera Agcom 23 giugno 2011, n. 353/11/Cons, degli artt. 16, 25, 34 e 35, nonchè dell'allegato 10, d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 e 15, d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177, 12 e 13 della direttiva 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni). Violazione dell'art. 41 Cost. Oltre all'incompetenza dell'Autorità ad estendere l'ambito applicativo dell'art. 27, comma 9, l. n. 488 del 1999, la delibera impugnata è illegittima anche perché, in violazione delle norme nazionali e comunitarie, mira di fatto a trasferire il regime "concessorio" al diverso e inconciliabile ambito della televisione digitale, trasferendo tout court gli obblighi contributivi, imposti al "concessionario", agli "operatori di rete". Il succitato art. 27, comma 9, l. n. 488 del 1999 è inequivoco nell'affermare che soggetti tenuti al pagamento di un canone annuo sono i titolari di "concessioni" radiotelevisive, pubbliche e private, cioè autori di un'attività professionale connessa all'esercizio della "concessione" analogica, che la ricorrente XXX s.p.a. non ha mai svolto, così come non ha mai rivestito la qualifica di "concessionaria" ex art. 16, l. n. 223 del 1990, essendo essa titolare solo della licenza di operatore di rete televisiva in tecnica digitale su frequenze terrestri in ambito nazionale, ad essa rilasciata dal Ministero delle comunicazioni e successivamente convertita in "autorizzazione generale ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, d.lgs. n. 259 del 2003 e 15, d.lgs. n. 177 del 2005. Di conseguenza, in coerenza con il disposto del cit. art. 27, comma 9, l. n. 488 del 1999, per quanto riguarda il Gruppo ZZZ, tenuta al pagamento del canone in questione era solo la "concessionaria", cioè YYY s.p.a., che ha sempre correttamente compiuto tale onere e che ha continuato a versare oneri per l'uso della radiofrequenze, pur avendone perduta gradualmente la titolarità, quantificandoli nell'1% del proprio fatturato, senza distinzione fra aree all digital e aree ove è proseguita la trasmissione in tecnica analogica. Al contrario, relativamente agli "operatori di rete" (e quindi anche al ricorrente), che non sono mai stati titolari di "concessione analogica", potranno applicarsi - anche in coerenza con quanto fissato dagli artt. 12 e 13 della direttiva comunitaria 2002/20/CE – i contributi previsti dagli artt. 34 e 35 del Codice.
In effetti negli stessi termini si era già espresso il Tar Lazio, sez. II, 31 maggio 2006, n. 4171, per il quale il "contributo", in quanto identificabile nel "vecchio canone del pregresso regime concessorio", non è conciliabile con l'attuale liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni e con la piena apertura dei relativi mercati alla concorrenza di un'ampia platea di operatori economici. Ancora più severo è stato il giudizio della Corte di giustizia, per la quale il diritto comunitari osta a che uno Stato membro esiga da un operatore, "divenuto titolare di una autorizzazione generale", il pagamento di un onere pecuniario corrispondente all'importo precedentemente previsto come "corrispettivo di un diritto esclusivo". Ne deriva che i contributi previsti dalla l. n. 488 del 1999 non possono essere legittimamente estesi agli "operatori di rete".

c) Violazione e falsa applicazione, sotto diversi profili, degli artt. 16, l. 6 agosto 1990, n.223 e 27, comma 9, l. 23 dicembre 1999, n. 488. Violazione e falsa applicazione del principio di capacità contributiva (art. 53 Cost.).
In quanto operatore di rete e titolare non di "concessione", ma di "autorizzazione generale", la ricorrente XXX s.p.a. non è tenuta al pagamento dei canoni di concessione di cui all'art. 27, comma 9, l. n. 488 del 1999, ma al versamento dei diritti e contributi previsti dagli artt. 34 e 35 del Codice e a partire dall'1 gennaio 2013. Né può ragionevolmente ritenersi che l'operatore di rete (nella specie, la ricorrente) può essere tenuto a versare un contributo basato sul fatturato di una società terza (nella specie, l'ex concessionaria YYY) solo perché ambedue facenti parte del medesimo gruppo societario.

d) Violazione e falsa applicazione, sotto ulteriori profili, degli artt. 16, l. 6 agosto 1990, n. 223 e 27, comma 9, l. 23 dicembre 1999, n. 488. Violazione e falsa applicazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza (art. 3 Cost.), di libertà d'iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e di concorrenza (art. 117, comma 2, Cost.). L'illegittimità dell'impugnata deliberazione appare ancora più evidente ove si consideri l'interpretazione che l'Autorità ha dato della sua circolare esplicativa, con gravi distorsioni del mercato dei servizi di trasmissione dei media audiovisivi.

3. Con atto, notificato in data 10 giugno 2015 e depositato il successivo 12 giugno, XXX s.p.a. ha impugnato, nella via dei motivi aggiunti, le note del Ministero dello sviluppo economico in data 20 maggio 2015 e 4 giugno 2015 recanti la prima "Sollecito del pagamento del contributo anno 2013" e la seconda "Richiesta dato relativo al fatturato conseguito dalla YYY, s.p.a. nell'anno 2012", nonchè la nota dell'Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni – Servizio ispettivo, Registro e Co.re.com. 8 maggio 2015, n. 41707, che la ricorrente con il primo motivo di censura ha dichiarato affette da illegittimità derivata perché colpite dagli stessi vizi che inficiano gli atti impugnati con il ricorso principale.
Con il secondo motivo ha sostenuto che il sollecito ministeriale del 20 maggio 2015 è stato adottato dalla Direzione generale sulla base di un parere dalla stessa richiesto ad un organo ministeriale assolutamente incompetente in materia. Con il terzo motivo è denunciata la palese contraddizione nella quale sarebbe incorso il suddetto organo dapprima osservando che il calcolo del contributo andrebbe effettuato sulla base del fatturato conseguito nel 2012 da YYY s.p.a. per attività radiotelevisiva "svolta in regime di concessione" (e quindi entro il 30 giugno 2012) e poi estendendo il fatturato all'intero anno 2012.

4. Si sono costituiti in giudizio l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Ministero dello sviluppo economico che con memoria depositata l'8 gennaio 2016 hanno contestato la fondatezza, nel merito, delle censure dedotte dalla ricorrente XXX s.p.a.

5. Con ordinanza n. 2791 del 2 luglio 2015 è stata accolta l'istanza di sospensione del provvedimento gravato con l'atto di motivi aggiunti.

6. All'udienza del 10 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa XXX s.p.a., che svolge l'attività di operatore di rete in ambito nazionale per il Gruppo ZZZ s.p.a., ha impugnato, con l'atto introduttivo del giudizio, la delibera Agcom n. 568/13/Cons del 22 ottobre 2013, che ha esteso a tutto il 2013 il regime di contribuzione previsto dall'art. 27, comma 9, l. 23 dicembre 1999, n. 448, regime proprio dell'era della televisione analogica, nonostante la conversione delle trasmissioni in tecnica digitale sia avvenuta in via definitiva il 30 giugno 2012, con lo spegnimento della televisione analogica su tutto il territorio nazionale e con l'assegnazione dei diritti di uso delle frequenze televisive agli operatori di rete, determinando in tal modo la soppressione del regime concessorio. Ha impugnato altresì la nota dell'8 novembre 2013 con la quale, su richiesta di YYY. s.p.a., che svolge per ZZZ s.p.a. attività di fornitore di contenuti e servizi di media audiovisivi, Agcom ha chiarito quale sia il soggetto tenuto al versamento dei contributo nel 2013, individuandolo negli Operatori di rete.
L'assunto da cui muove la ricorrente è che illegittimamente l'Agcom ha applicato anche per il 2013, quando orami lo switch off era completato, il regime contributivo previsto per i titolari di concessione radiotelevisiva (contributo dovuto per la fruizione da parte dell'emittente a titolo particolare di un bene pubblico, quali sono le frequenze radiotelevisive utilizzate da YYY), individuando come soggetto passivo l'operatore di rete – titolare non di concessione ma di autorizzazione generale – ma calcolando il contributo sulla base del fatturato di un diverso soggetto, id est l'operatore di contenuto ex concessionario (YYY s.p.a.). All'operatore di rete avrebbe dovuto invece essere chiesto il versamento di diritti e contributi previsti dagli artt. 34 e 35 del Codice delle comunicazioni (approvato con d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259).
Al fine del decidere appare necessario un breve excursus della normativa che presiede la disciplina in esame.
Occorre principiare dalla disposizione che regolava la materia allorchè la tecnica di trasmissione utilizzata era ancora l'analogico. Senza andare troppo indietro nel tempo, è sufficiente ricordare che il comma 9 dell'art. 27, l. n. 488 del 1999 onerava il titolare di concessione radiotelevisiva, pubblica e privata, a pagare un canone annuo pari all'1 per cento del fatturato. Il comma 10 prevedeva, poi, che "i canoni di cui al comma 9 sono versati entro il 31 ottobre di ciascun anno sulla base del fatturato, conseguito nell'anno precedente, riferibile all'esercizio dell'attività radiotelevisiva, tenendo conto altresì dei proventi derivanti dal finanziamento del servizio pubblico al netto dei diritti dell'erario".
Con il passaggio dalla tecnica analogica a quella digitale anche le modalità di contribuzione sono normativamente mutate. Gli artt. 34 e 35 del Codice delle comunicazioni elettroniche hanno previsto a carico degli operatori di rete il versamento di contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze radio o dei "numeri", che sono fissati dal Ministero sulla base dei criteri stabiliti dall'Autorità (art. 35), nonché la possibilità di imporre alle imprese, che forniscono reti o servizi ai sensi dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti di uso, "diritti amministrativi" (art. 34).
Il comma 4 dell'art. 3 quinquies, d.l. 2 marzo 2012, n. 16, vigente ratione temporis (essendo stato abrogato dalla l. 28 dicembre 2015, n. 208), ha poi previsto che "4. Il Ministero dello sviluppo economico applica i contributi per l'utilizzo delle frequenze televisive stabiliti dall'Autorità entro 90 giorni dall'entrata in vigore del presente articolo secondo le procedure del Codice delle comunicazioni elettroniche, al fine di promuovere il pluralismo nonchè l'uso efficiente e la valorizzazione dello spettro frequenziale secondo i principi di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione. Il nuovo sistema di contributi è applicato progressivamente a partire dal 1° gennaio 2013."
Quanto alle direttive dell'Agcom, l'art. 21 della delibera 353/11/Cons ha previsto che "in via transitoria, fino alla fine dell'anno di definitiva cessazione delle trasmissioni analogiche su tutto il territorio nazionale, continua ad applicarsi ai soggetti operanti su frequenze televisive terrestri anche in tecnica digitale il regime di contribuzione previsto dall'art. 27, comma 9, l. 23 dicembre 1999, n. 448 e dal decreto ministeriale 23 ottobre 2000, anche con riferimento ai soggetti assegnatari dei diritti di uso delle frequenze in applicazione delle procedure di cui alla delibera n. 497/10/Cons". (comma 1). "A decorrere dal periodo di cui al comma 1 i contributi per i diritti di uso delle frequenze saranno determinati secondo il regime di contribuzione previsto dall'art. 35, commi 1, 3 e 4 del Codice delle comunicazioni elettroniche, assicurando almeno la compatibilità con gli attuali introiti statali". Ha chiarito l'Autorità, nel preambolo della delibera, che "circa le modalità di determinazione del contributo, operando una sintesi delle contrapposte osservazioni formulate, si ritiene opportuno mantenere l'attuale regime contributivo fino alla completa cessazione delle trasmissioni televisive analogiche. Allo scadere di tale periodo l'Autorità provvederà alla determinazione del contributo nel rispetto del regime stabilito dal Codice delle comunicazioni elettroniche per l'utilizzazione delle frequenze, nel rispetto del criterio di assicurare almeno la compatibilità di tale introito con l'attuale gettito statale".
La stessa Autorità, quindi, già nel 2011 aveva previsto che al termine dell'utilizzo della tecnica analogica gli operatori di rete avrebbero dovuto versare i contributi ai sensi dell'art. 35 del Codice delle comunicazioni. Nel 2013, con l'impugnata delibera 568/13, re melius perpensa ha invece stabilito che ai soggetti operanti su frequenze televisive terrestri in tecnica digitale in ambito nazionale e locale si sarebbe continuato ad applicare - in via transitoria, fino alla fine dell'anno 2013 - su tutto il territorio nazionale il regime di contribuzione previsto dall'art. 27, comma 9, l. n. 448 del 1999 e dal d.m. 23 ottobre 2000. Non si è trattato, però, di un'estensione temporale di quanto aveva già disposto con l'art. 21 della delibera 353/11/Cons atteso che in quel caso il soggetto onerato al contributo era ancora l'ex concessionario mentre la delibera 568/13, come chiarito dalla stessa Autorità l'8 novembre 2013, ha individuato il soggetto passivo nell'operatore di rete, nella consapevolezza che il passaggio al digitale aveva determinato il definitivo venire meno del regime concessorio. Identico era invece il computo del contributo dovuto, nell'un caso e nell'altro pari all'1 per cento del fatturato, ai sensi del comma 9 dell'art. 27, l. n. 488 del 1999.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, il Collegio ritiene fondato l'assunto di parte ricorrente secondo cui, relativamente all'anno 2013, e quindi a definitiva conclusione dell'era analogica, l'Agcom non avrebbe più potuto determinare il contributo facendo riferimento ai criteri definiti dall'art. 27, comma 9, l. n. 448 del 1999, per giunta individuando quale fatturato di riferimento quello dell'ex concessionario. Lo precludeva il diverso contesto, che ha portato l'Autorità ad operare varianti nell'applicazione pratica del comma 9 dell'art. 27 non accettabili.
Né il ricorso alla pregressa disciplina, seppure con le necessarie modifiche quanto al soggetto tenuto al versamento e ai parametri di riferimento, potrebbe trovare spazio nel comma 4 dell'art. 3 quinquies, d.l. n. 16 del 2012, che all'ultimo alinea precisa che " il nuovo sistema di contributi è applicato progressivamente a partire dal 1° gennaio 2013.". La progressività alla quale il Legislatore del 2012 ha inteso fare riferimento non è certo da intendersi come possibilità di far sopravvivere una disciplina divenuta di fatto incompatibile con la diversa realtà, quanto piuttosto di applicare gradatamente la nuova disciplina. Questo aspetto lo ha del resto colto la stessa Autorità che, nella delibera 210/14/Cons, recante "Consultazione pubblica sullo schema di provvedimento recante criteri per la fissazione da parte del ministero dello sviluppo economico dei contributi annuali per l'utilizzo delle frequenze nelle bande televisive terrestri", ha chiarito che il meccanismo progressivo di applicazione dei contributi per gli operatori di rete deve essere attuato entro un adeguato arco temporale (criterio di "glidepath"), che ha individuato in cinque anni. Tale modus operandi, ha continuato l'Agcom, oltre a rispondere al criterio di "applicazione progressiva" dei nuovi contributi, individuato esplicitamente dall'art. 3 quinquies, d.l. n. 16 del 2012, risulta appropriato per consentire la necessaria programmazione aziendale da parte degli operatori di rete che, per la prima volta, sono tenuti a corrispondere tale contributo. In altri termini, è la nuova disciplina a trovare applicazione progressiva, e non la vecchia ad essere ancora, con i dovuti adattamenti, utilizzata.
L'impossibilità di applicare la pregressa disciplina a fronte di un quadro fattuale completamente mutato è provata dal fatto che l'Agcom, per calcolare il contributo, è stata costretta a fare riferimento al fatturato di un soggetto diverso da quello onerato al contributo. In altri termini, ha dovuto far gravare il contributo non più sul concessionario, figura ormai scomparsa nel nuovo regime, ma sull'operatore di rete e, in applicazione della norma alla quale ha voluto ancora far riferimento e non potendo individuare, quale parametro sul quale calcolare il contributo, il fatturato di XXX - che mai è stata concessionaria, ma solo titolare di licenza di operatore di rete (convertita poi in autorizzazione generale ex artt. 25, d.lgs. n. 259 del 2003 e 15, d.lgs. n. 177 del 2005) - ha dovuto far riferimento al fatturato dell'ex concessionaria YYY s.p.a..
Né, al fine di dimostrare l'incoerenza del computo del contributo è necessario che il Collegio accerti la natura dello stesso, non potendosi in ogni caso, quale che essa sia, imporre il versamento di un contributo il cui quantum è stato individuato facendo riferimento ad un fattore la cui variazione dipende da elementi di un soggetto terzo rispetto ad debitore. La stessa Autorità, nella citata delibera 210/14
/Cons, mostra, del resto, di essere ben consapevole delle differenze intercorrenti tra il vecchio ed il nuovo regime ed ha avvertito che "12. Il nuovo modello di contribuzione deve necessariamente adeguarsi al mutato assetto della catena del valore del sistema radiotelevisivo. L'introduzione dell'horizontal entry model, comporta, infatti, da un lato, l'imputazione dell'obbligo di contribuzione di cui all'articolo 35 del Codice nei confronti dei soggetti che svolgono l'attività di operatore di rete e che sono assegnatari dei diritti d'uso delle frequenze, dall'altro, l'impossibilità di assumere come base di calcolo per la determinazione del contributo in questione, parametri derivanti dallo svolgimento di attività radiotelevisiva quali il fatturato (introiti da pubblicità, canone, sponsorizzazioni, convenzioni con soggetti pubblici ecc.), come previsto nel previgente sistema".
I profili di doglianza contenuti nel secondo motivo dell'atto introduttivo del giudizio sono dunque fondati ed hanno carattere assorbente.

2. La fondatezza dell'atto introduttivo del giudizio comporta l'accoglimento delle censure di illegittimità derivata dedotte con l'atto di motivi aggiunti, con conseguente annullamento degli atti con lo stesso gravati.

3. La novità delle questioni oggetto del gravame giustifica l'integrale compensazione fra le parti costituite delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla, per quanto di interesse, gli atti impugnati con l'atto introduttivo del giudizio e nella via dei motivi aggiunti.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giulia Ferrari, Presidente FF, Estensore Raffaello Sestini, Consigliere
Ivo Correale, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/02/2016

 

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